Alessio ParadisoTRUSTS E VINCOLI DI DESTINAZIONE: LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI BENI DESTINATI. (Terza parte).Formaius18 Dicembre 2019Alessio ParadisoIPOTECA ISCRITTA IN DATA SUCCESSIVA ALLA TRASCRIZIONE DEL VINCOLO DI DESTINAZIONE. Situazione patologica derivante dalla iscrizione postuma: effetti, rimedi e alienazione del bene. Sin dagli albori della sua entrata in vigore, il vincolo di destinazione, disciplinato (si fa per dire) dall’art.2.645 ter c.c., è stato guardato, nella migliore delle ipotesi, con sospetto e diffidenza e, nella peggiore, come un qualcosa non ben definito che non avrebbe mai avuto applicazione. Era l’anno 2006, gli inizi del percorso del vincolo di destinazione nella pratica. Ricordo ancora un Convegno a Venezia, dove ci si affannava per negarne la cittadinanza nel nostro ordinamento: “norma vuota”, “mezzo trust”, “norma inapplicabile” erano temi ricorrenti sin da allora. L’argomento più forte per negare valore all’istituto del Vincolo di destinazione era il necessario ricorso all’art.1.322 c.c., argomento sul quale non mi soffermo perché si è già scritto troppo. Sta di fatto che i detrattori sostengono che è necessaria la presenza di una causa meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Quando è meritevole? E soprattutto quanto deve essere meritevole questa causa? Forse mai secondo i detrattori, perché il vincolo di destinazione si pone in aperto contrasto con l’art.2.740 c.c. Superate le prime perplessità, e di fronte al dato normativo certo, si è arrivati a riconoscere cittadinanza al vincolo di destinazione, a patto appunto che vi sia un interesse meritevole di tutela. In cosa è stato individuato questo interesse? Secondo la dottrina più rigorosa, dovrebbe essere un “super” interesse qualificato che è superiore a ogni altro, quindi difficilmente ravvisabile. In sostanza dovrebbe essere un interesse che prevale su tutti gli altri, quindi pubblicistico o parapubblicistico. E chi ha il compito di verificarne l’esistenza nel caso concreto di tale interesse? Indovinate un po’? Si, il tanto bistrattato notaio, ormai considerato inutile, ridotto il più delle volte a inutile certificatore e surrogabile da chiunque. In questo caso, unico soggetto deputato a decidere (e quindi responsabile) se l’interesse sia meritevole di tutela è il notaio. E si badi bene, se l’interesse a fondamento del quale viene costituito il vincolo di destinazione non è meritevole di tutela, il vincolo di destinazione è nullo! Con le solite conseguenze a carico del notaio. Ma andiamo avanti. Nonostante tutte le intemperie, il vincolo di destinazione si è fatto strada nella pratica, guadagnando successi e consensi insperati. Altre disgrazie però lo attendevano. Infatti molti studiosi sostenevano la inalienabilità del bene vincolato. Ma perché? Se è stato vincolato un bene per tutelare un dato interessi e se nel caso concreto è necessario monetizzare per realizzare l’interesse tutelato, come si fa a raggiungere l’obiettivo se non si può vendere il bene vincolato? Altra dottrina, un po’ meno rigida, ammette la vendita, ma il vincolo permane: La trasmigrazione del vincolo in capo al nuovo acquirente. A seguire questa tesi, il bene sarebbe stato imprigionato per sempre per la destinazione “originaria”, anche se ormai esaurita. Con tanta fatica è stata superata anche questa criticità. Le modalità di esecuzione sono in realtà due. Per alcuni è necessario risolvere il vincolo, prima di procedere alla vendita; in questo caso il rischio è quello che eventuali trascrizioni, successive alla trascrizione del vincolo, riprendano vigore. Per la dottrina più liberale, in caso di trasferimento del bene vincolato, nulla si deve fare se non un normale atto di compravendita. Tra le varie questioni problematiche afferenti il vincolo di destinazione ne restava un’altra. Al pari delle precedenti che ho segnalato, costituiva una forte remora alla stipula di atti aventi ad oggetto il vincolo di destinazione. La questione è la seguente: qual è la sorte di una ipoteca iscritta a seguito della trascrizione di un vincolo di destinazione? 1) l’iscrizione è nulla, 2) l’iscrizione è inopponibile, 3) l’iscrizione è opponibile. Sembra naturale sostenere che l’iscrizione dell’ipoteca successiva alla trascrizione del vincolo è sicuramente inopponibile perché successiva. Si, però la risposta non è completa. Infatti l’iscrizione dell’ipoteca è inefficace verso il bene vincolato ed inopponibile agli acquirenti del bene vincolato, a condizione che il credito a cautela del quale viene iscritta l’ipoteca non sia pertinente alla “destinazione”. Quindi se creditore è il decoratore dell’immobile vincolato, oppure un soggetto che ha eseguito una prestazione in favore dei Beneficiari del vincolo di destinazione nell’ambito dell’interesse indicato nell’atto di destinazione, allora l’ipoteca sarà perfettamente valida. Se invece un creditore del soggetto intestatario del bene vincolato, iscrive ipoteca per vicende che nulla hanno a che vedere con l’immobile oppure con le finalità del vincolo, ecco che l’ipoteca non sarà efficace e quindi non opponibile agli acquirenti del bene. E’ questa la conclusione a cui è pervenuta la Cassazione, sezione 3^ Civile, con l’Ordinanza n.1.260, pubblicata il 18.01.2019 (di seguito anche soltanto Ordinanza). Nel caso di specie l’ipoteca va pertanto cancellata. La Suprema Corte si è dovuta pronunciare sul conflitto tra vincolo di destinazione e ipoteca, per concludere in favore della opponibilità del primo rispetto alla seconda. Nella fattispecie sottoposta al Supremo Collegio, un immobile era stato vincolato da una società al fine di soddisfare equamente tutti i creditori alla data in cui è stato costituto il vincolo, e precisamente a favore di tutti i creditori del “concordato”. La Cassazione riconosce che non vi è lesione della “par condicio creditorum” ove afferma che: “il vincolo di destinazione è stato costituito a favore di tutti i creditori del concordato, non è possibile ipotizzare la lesione della par condicio nei confronti di alcuno dei creditori. I creditori del concordato sono tutti i creditori della società, compresi quelli prededucibili e non è dato ipotizzare, ai sensi dell’art. 167 I. fall.,che, una volta proposto il concordato di una società, possano sorgere nuovi crediti verso l’ente assoggettato alla procedura che non siano “creditori del concordato preventivo”. E ancora, La Cassazione riconosce la meritevolezza dell’interesse posto a base del vincolo di destinazione e precisa: “deve ritenersi certamente meritevole di tutela il fine perseguito dall’impresa che, anteriormente al deposito del ricorso per concordato preventivo, costituisca sul patrimonio un vincolo di destinazione ex art. 2645 ter c.c. al fine di consentire la soddisfazione proporzionale dei creditori non muniti di cause di prelazione. Detta iniziativa consente, infatti, la conoscibilità dello stato di crisi e preserva il patrimonio da eventuali atti di distrazione o da iniziative destinate ad avvantaggiare solo alcuni creditori in pregiudizio degli altri.” I principi che l’ordinaza sancisce sono due. Primo. Grado di meritevolezza dell’interesse. L’interesse meritevole di tutela, così come codificato dall’art.2.645 ter, non deve avere in concreto la caratteristica di essere “super”, quindi al di sopra di tutti gli altri interessi con cui viene confrontato. Non è necessario verificare se ci sia un interesse che possa essere più rilevante rispetto a quello per cui viene costituito il vincolo di destinazione, per concludere, in caso positivo, che il vincolo di destinazione non si può stipulare perché esiste un interesse che è “più” meritevole di tutela rispetto a quello preso in riferimento per la costituzione del vincolo. Qualsiasi interesse è meritevole, purchè giustifichi la costituzione del vincolo e non sia un mero interesse diretto a segregare il bene. Quindi la segregazione deve essere la conseguenza della costituzione del vincolo e mai la sua causa. E’ vietato pertanto costituire un vincolo di destinazione con l’esclusiva finalità di proteggere l’immobile da attacchi esterni presenti o futuri. Secondo. Ipoteca iscritta successivamente. Il creditore che iscrive ipoteca in data successiva alla precedente trascrizione del vincolo, non ottiene l’effetto dell’iscrizione ipotecaria. L’iscrizione non è opponibile al proprietario del bene vincolato. L’effetto della inopponibilità discende dalla mancanza di coincidenza tra interesse posto a base del vincolo di destinazione e credito. Infatti l’ipoteca sarà validamente iscritta solo se il credito si riferisce ad una obbligazione nascente per realizzare l’interesse a cui si riferisce il vincolo oppure ad una obbligazione gravante sull’immobile vincolato. Di fondamentale importanza è pertanto la determinazione in maniera inequivoca dell’interesse posto a base della costituzione del vincolo: deve essere chiaro, preciso e determinato. Si supera così l’equivoco generato da indicazioni approssimative, quali – nel caso del fondo patrimoniale – “l’interesse della famiglia”, che da una parte è stato considerato un buon motivo per costituire fondi patrimoniali a tutto spiano al fine di mettere in sicurezza immobili, e dall’altra la stessa indicazione generica di interesse, ha consentito alla Giurisprudenza di dilatare così tanto la sua nozione, da rendere vani la quasi totalità di fondi patrimoniali costituiti, in realtà per sottrarre beni ai creditori e non per soddisfare le esigenze di tutela della famiglia.... Leggi di più...TRUSTS E VINCOLI DI DESTINAZIONE: LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI BENI DESTINATI. (Seconda parte).Formaius6 Dicembre 2019Alessio ParadisoIII. Differenze tra trust e vincolo di destinazione. III Già dalla entrata in vigore dell’art.2.645 ter c.c., la gran parte dei commentatori si sono sforzati nel ritenere l’istituto quale trust “all’italiana” e ciò sia perché era evidente l’imbarazzo di fronte ad una norma dal contenuto piuttosto “asciutto” e sia per la (normale) esigenza di dover inquadrare il nuovo istituto in categorie già predeterminate. Ma è evidente che trust e vincolo di destinazione sono due istituti differenti, e solo per una certa assonanza posso essere considerati simili o species di uno stesso genere. In realtà per nulla essi posso essere trattati similmente. Vediamo le differenze. La prima, la più evidente ed anche la più forte è la seguente: Il trust attiene al diritto delle obbligazioni. Il vincolo di destinazione attiene ai diritti reali. L’istituzione del trust comporta obblighi in capo al trustee, nei limiti del regolamento, e secondo le attribuzioni patrimoniali in favore del Fondo in Trust. La costituzione del vincolo di destinazione comporta l’apposizione di un vincolo che grava su un bene (e solo su quello) per la realizzazione di un interesse meritevole di tutela. Quindi l’art.2.645 ter c.c. reca la disciplina dei beni vincolati, mentre la normativa in tema di trust disciplina gli obblighi del trustee. Questa differenza può bastare per poter tranquillamente affermare che ci troviamo di fronte a due istituti radicalmente diversi. Ma siccome spesso un argomento, seppur pesante, non basta, ecco allora un elenco, che rende giustizia delle differenze tra i due istituti. A) FIDUCIA Trust 1) elemento essenziale è la fiducia, 2) il trust viene costituito dal disponente che nomina il trustee (deve naturalmente esserci anche l’apporto patrimoniale) Nel vincolo di destinazione viceversa 1) non solo l’esistenza della fiducia è irrilevante, 2) ma addirittura la fiducia può mancare: viene costituito il vincolo sul bene per raggiungere un risultato, a prescindere dalla fiducia riposta verso l’eventuale soggetto che ha il compito di agire. B) LA TRASMIGRAZIONE DEL VINCOLO Il vincolo riguarda l’immobile e non le persone. 1) Nel caso del vincolo autodichiarato, alla morte del “conferente”, il suo erede sarà obbligato senza volerlo…… ad un obbligo positivo….obbligo di fare Ed ecco la differenza: nel trust, il trustee sa di essere obbligato e vuole essere obbligato; viceversa nel vincolo di destinazione, l’erede riceve un bene gravato da un peso. C) LA DESTINAZIONE QUALE VINCOLO Nel trust manca il vincolo di destinazione per struttura, nel trust rileva la finalità che si propone il disponente di realizzare con l’istituto del trust. Nel 2645 ter la destinazione e l’apposizione del vincolo sul bene sono i momenti qualificanti del negozio. D) STATICITA’ Il vincolo non è rotatorio, il bene oggetto del vincolo non è surrogabile. E) TERMINE Alla scadenza del termine di durata del vincolo di destinazione, il bene ritorna nella disponibilità del conferente; le eventuali iscrizioni pregiudizievoli successive alla costituzione del vincolo riprenderanno vigore! Il bene non è mai uscito dalla sfera del conferente. Viceversa, alla scadenza del termine della durata del trust, il fondo in trust va al beneficiario, e le ipoteche postume non rilevano. F) DUALISMO IMPRESCINDIBILE E DIFFERENZA DI STRUTTURA Emergono maggiormente nel vincolo autodichiarato e nel trust autodichiarato. Differenze. Nel vincolo il conferente mantiene la figura giuridica di proprietario, seppur gravato dal vincolo. Nel trust il conferente agisce quale trustee del trust, cioè quale soggetto giuridico differente dal proprietario del bene che ha eseguito il conferimento Altre differenze le riscontriamo nella dichiarazione dei redditi, nella tassazione diretta, e nella responsabilità civile, e in genere nel rapporto con i terzi. G) INTERESSI MERITEVOLI NEL TRUST E NEL 2645 TER Il trust è un istituto tipico, salvo da verificarne i contenuti in concreto: il trust di per sè lecito può diventare illecito se persegue una finalità contraria all’ordinamento giuridico. Diversamente per il vincolo di destinazione, è necessario un interesse meritevole di tutela. Il vincolo è nullo se non è sorretto da una causa meritevole di tutela: il vincolo, per legge, non ha una sua causa tipica, ed in più è necessario che la causa sia “meritevole”. H) CONTENUTO Vincolo: il contenuto può essere determinato in analogia con la disciplina del mandato, al fine di indicare norme di funzionamento.Trust: Convenzione de l’Aja e legge applicabile.... Leggi di più...TRUSTS E VINCOLI DI DESTINAZIONE: LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI BENI DESTINATI.Formaius17 Settembre 2019Alessio ParadisoI. Nozione, causa giuridica, natura giuridica, fondamento, finalità dei beni vincolati II. Distinzione dai beni segregati. I Il nostro ordinamento giuridico conosce varie fattispecie di beni destinati: Fondo patrimoniale art. 2.447 c.c. art.2.645 ter c.c. art. 2741 c.c. ipoteca sequestro convenzionale 1798 c.c., 2° c. 1800 c.c. art. 117 legge sulle assicurazioni (che evidenzia la segregazione) legge 130/99 art. 3 c.2 che evidenzia destinazione e separazione Il conto “dedicato” del notaio (che non è proprio un patrimonio separato). Il legislatore chiarisce in varie fattispecie la nozione della destinazione. In particolare, secondo la definizione dell’art.167 c.c, il fondo patrimoniale viene costituito mediante la destinazione di determinati beni a far fronte ai bisogni della famiglia. Il bene, che fa parte del fondo patrimoniale, è destinato per una finalità ben precisa (precisa si fa per dire…..), o meglio per una finalità “indicata”, e il cui significato è tutto da stabilire. Ma non è questo argomento che riguarda il nostro studio. Ne deriva che il bene è, per definizione legislativa, destinato alla realizzazione di uno scopo e la gestione del bene deve essere svolta in funzione dello scopo predeterminato. Deve essere verificato per il bene facente parte del fondo patrimoniale, in quanto destinato, il grado di tutela che esso riceve dall’ordinamento giuridico, affinchè possa essere utilizzato per realizzare lo scopo per il quale è stato destinato. Esso è impermeabile alle vicende giuridiche che non riguardano la realizzazione dello scopo prefissato, oppure è soggetto a interferenze che ne possano pregiudicare la sua funzione? Il dubbio è fondato: il bene destinato è aggredibile, e quindi la destinazione impressa non ne assicura la sua insensibilità a eventuali azioni dirette a far valere ragioni creditorie di soggetti che nulla hanno a che vedere con la finalità prefissata. Natura Giuridica. L’atto di destinazione è un negozio giuridico e può essere unilaterale oppure bilaterale (contratto). La causa giuridica che presiede la destinazione del bene può essere sia di natura liberale che di natura onerosa. Possiamo dire che la destinazione del bene è un negozio giuridico a causa variabile. La destinazione del bene è anche un atto tipico, anche se talvolta può essere a contenuto atipico (art.2.645 ter c.c.). Fondamento. Il fondamento del negozio di destinazione risiede nella esigenza di assicurare la realizzazione di un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. II Spesso nella pratica viene dato per assodato che i concetti di bene destinato e bene segregato coincidono. Si afferma genericamente che la destinazione realizza la segregazione patrimoniale quale effetto indiretto, dimenticando invece che segregazione e destinazione sono concetti distinti, seppur sovrapponibili, ma a certe condizioni, e quindi l’una non comporta necessariamente l’altra. Il bene destinato non sempre è anche segregato. La distinzione di nozione è fondamentale per comprendere appieno il regime giuridico del bene destinato, e così per il funzionamento delle regole di circolazione, per la tutela dei terzi, dei titolari dei beni e dei destinatari dei beni. Chiariamo questa distinzione. Il bene è destinato quando è rivolto ad uno scopo predeterminato dal suo titolare, nel rispetto della legge. Il bene è segregato quando fa parte di un patrimonio separato. Ed allora quando un patrimonio è separato? E soprattutto separato da chi o da cosa? Esempio classico è La Fondazione. La costituzione della Fondazione comporta la nascita di un patrimonio separato. Situazione diversa invece nel caso di Fondo Patrimoniale. Il bene è destinato a soddisfare ai bisogni della famiglia, ed è insensibile alle obbligazioni non contratte per lo scopo indicato. La storia giurisprudenziale ci racconta che la nozione di bisogni della famiglia è stata tanto dilatata, da farvi rientrare quasi tutte le fattispecie di obbligazioni, con la sola eccezione delle spese voluttuarie e speculative. A noi non interessa entrare nel merito della “vexata quaestio” della definizione di bisogni della famiglia, ma ci basta solo osservare che questo effetto “fisarmonica” della definizione dell’interesse tutelato, che tanto incide sulla aggredibilità del bene (seppur) destinato, evidenzia la mancanza di confini certi tra i beni del costituente liberamente aggredibili e quelli che, in teoria, non lo dovrebbero essere per via della destinazione. Nel caso di Fondo patrimoniale non si può parlare di patrimonio segregato per quanto appena indicato. Il patrimonio è separato quando: 1) non è più nella disponibilità del titolare originario (contra fondo patrimoniale), 2) non è nella disponibilità del suo attuale titolare, non è quindi aggredibile dai suoi creditori, non fa parte del suo regime patrimoniale, né farà parte della sua successione, né farà parte del compendio fallimentare in caso di suo fallimento, 3) non fa parte del patrimonio dei beneficiari, 4) possiamo considerarlo un patrimonio senza un soggetto titolare (sostanziale) attuale. Il patrimonio “segregato” sarà utilizzato per la destinazione e non per altro. Ma, all’interno del patrimonio segregato, vi sono i singoli beni che ne fanno parte e che non sono tecnicamente destinati perché alienabili. Infatti il patrimonio segregato ha una ulteriore elemento di distinzione rispetto al singolo bene (o al patrimonio) destinato, ed è il carattere cc dd “rotatorio”. Infatti il bene destinato può essere alienato solo ed esclusivamente per realizzare lo scopo di destinazione, mentre un bene facente parte di un patrimonio separato può essere alienato anche per scopi diversi rispetto alla destinazione per cui era stato costituito il patrimonio segregato. In concreto, se è stato istituito un trust nell’interesse di beneficiari e conferiti determinati beni, alcuni di essi potranno essere alienati per eseguire riparazioni relative ad altri beni maggiormente pregiati o utili economicamente; oppure, i beni facenti parte del Fondo in trust potranno essere alienati per eseguir investimenti monetari, se ritenuti più proficui. I beni facenti parte del patrimonio segregato cioè vengono impiegati nell’ambito della finalità senza il vincolo di destinazione. Viceversa nel caso di bene (o patrimonio) destinato, esso verrà impiegato per soddisfare l’interesse a cui è stato destinato null’altro, non potrà quindi essere surrogato con un altro: se i coniugi decidono di vendere un bene costituito in fondo patrimoniale per acquistarne un altro, il fatto giuridico della surrogazione del bene non comporta il sorgere del vincolo, non comporta la reintroduzione nel “vecchio” fondo patrimoniale. Sarà necessaria la costituzione di un “nuovo” fondo patrimoniale costituito dal bene acquistato in surrogazione del precedente. Le conseguenze non sono di poco conto. Nel caso del patrimonio segregato, la surrogazione non pone problemi di tutela del patrimonio. Nel caso di fondo patrimoniale, il bene “surrogato” anche solo per un attimo – finchè non sarà costituito in fondo patrimoniale – è soggetto comunque all’azione di eventuali creditori. Ma c’è di più. La “nuova” costituzione del fondo patrimoniale comporta il ricalcolo del “dies a quo” per la decorrenza del termine di cui all’art.2.901. c.c., circostanza che evidentemente non si verifica nel caso di surrogazione di un bene facente parte di un patrimonio separato.... Leggi di più...
